基本制度与政策第四章考点:房地产抵押管理

1.房地产抵押的一般情形

2001年，建设部下发《城市房地产抵押管理办法》规定，房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权就抵押的房地产优先受偿。

一般情况下，“合法的房地产”是指已经取得房地产权属证书的房地产。抵押人是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。抵押权人是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

2.房地产抵押的特定情形

房地产抵押存在两种特定的情形，一种是在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为;另一种是预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

房地产抵押的条件

房地产抵押的抵押物随土地使用权的取得方式不同，对抵押物要求也不同。根据《房地产管理法》第四十八条的规定，房地产抵押中可以作为抵押物的有两种情形：一是依法取得的房屋所有权联通该房屋占用范围内的土地使用权同时设定抵押权。对于这类抵押，无论土地使用权来源于出让还是划拨，只要房地产权属合法，即可将房地产作为统一的抵押物同时设定抵押权。二是以单纯的土地使用权抵押的，设定抵押的条件是，土地必须是以出让方式取得的。《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分可以抵押的财产有：建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。《城市房地产抵押管理办法》第八条规定，下列房地产不得设定抵押：权属有争议的房地产;用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;已依法公告列入拆迁范围的房地产;被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;依法不得抵押的其他房地产。

房地产抵押的主要规则

设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，双方当事人也可以协商由房地产价格评估机构评估确定。

抵押权人为避免抵押房屋因遭受人为损坏或自然灾害而出现的风险，要求抵押人办理房产保险的，双方当事人应当协商议定。抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

企业、事业单位法人分立或者合并后，原抵押合同继续有效，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。

房地产抵押中的房产、地产抵押权设定应当一致。《城市房地产抵押管理办法》规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”，“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押”。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押是为担保债权而建立的法律关系，因此抵押物的价值必须高于所担保的债权，否则就无法成就所担保的债权。根据这一原则，房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但再次抵押所担保的债权不得超出余额部分。同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人，以便抵押人测算担保价值。

房地产抵押权的设定

为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益，根据有关法律规定，设定房地产抵押权必须符合以下规定：

国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工大会通过，并报其上级主管机关备案。

以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。

房地产抵押合同

1.房地产抵押合同的主要内容

房地产抵押合同，是抵押人与抵押权人为了保证债权债务的履行，明确双方权利与义务的协议，是债权债务合同的从合同。债权债务的主合同无效，抵押这一从合同也就自然无效。房地产抵押是一种标的物价值很大的担保行为，法律规定房地产抵押人与抵押权人必须签订书面抵押合同。

房地产抵押合同一般应当载明下列内容：

抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所;

被担保债权种类、数额;

抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至、所有权归属或者使用权归属等;

抵押房地产的价值;

抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损失、灭失的责任;

债务人履行债务的期限;

担保的范围;

违约责任;

争议解决的方式;

抵押合同订立的时问与地点;

双方约定的其他事项。

2.房地产抵押合同应注明的事项

以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。

以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：

①《国有土地使用产权》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;

②已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;

③已投入在建工程的工程款;

④施工进度及工程竣工日期;

⑤已完成的工作量和工程量。

抵押权人要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人应当在抵押合同中载明。

房地产抵押登记

抵押当事人应当在房地产抵押合同自签订之日起30日内，到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。

登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。

抵押房地产的占用、管理与处分

1.抵押人对抵押房地产享有法定与约定的权利已作抵押的房地产，由抵押人占用与管理。经抵押权人同意，抵押人可以转让或者出租抵押的房地产。抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2.抵押人负有维护抵押房地产的义务

抵押人在抵押房地产占用与管理期间应当维护抵押房地产的安全与完好。抵押权人有权按照抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况。抵押人占用与管理的房地产发生损毁、灭失的，抵押人应当及时将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足。抵押人对抵押房地产价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿的范围内要求提供担保。抵押房地产价值未减少的部分，仍作为债务的担保。

3.抵押人应当遵守房屋征收的法律规定

因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列人征收范围的，应当及时书面通知抵押权人。抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。

4.抵押权人有权要求处分抵押房地产的情况

债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;

抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;

抵押人被依法宣告解散或者破产的;

抵押人擅自处分抵押房地产的;

抵押合同约定的其他情况。

抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。同时，抵押权应当与抵押人协商处分抵押的房地产，可以拍卖抵押房地产并优先受偿，也可以通过其他合法方式实现债权。抵押双方当事人协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

《担保法》规定处分抵押物受偿顺序是：“抵押物已登记的先于未登记的受偿;抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。”因此同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。

城市房地产管理法规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”上述规定既适用于房地产抵押，也适用于在建工程抵押。

5.抵押房地产处分的中止

下列情况下，可以终止处分抵押房地产的行为：

抵押权人请求中止的;抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的;发现被拍卖抵押物有权属争议的;诉讼或仲裁中的抵押房地产;其他应当中止的情况。

6.抵押房地产处分所得价款的分配

处分抵押房地产，所得价款按下列顺序分配：

支付处分抵押房地产的费用;扣除抵押房地产应缴纳的税款;偿还抵押权人债权本息及支付违约金;赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害;剩余金额交还抵押人。处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。

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