解放军文职招聘考试 商标法 商标概述和商标的取得

 商标法
商标概述和商标的取得
第一节　商标概述
 一、商标的概念 
商标俗称牌子，是指经营者在商品或服务项目上使用的，将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业识别标志。
 二、商标的种类
根据不同的标准，可将商标主要分为以下几类
平面商标是指由文字、图形、字母、数字、色彩的组合，或前述要素的相互组合构成的商标。立体商标是由产品的容器、包装、外形以及其他具有立体外观的三维标志构成的商标。
  商品商标是指使用于各种商品上，用来区别不同生产者和经营者的商标。服务商标是指使用于服务项目，用来区别服务提供者的商标。
集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
第二节　商标权的取得
一、取得途径
原始取得：根据我国商标法第3条规定，商标权的原始取得，应按照商标注册程序办理。商标注册人对注册商标享有的专用权，受法律保护
继受取得：继受取得应按合同转让和继承注册商标的程序办理。
 二、商标注册的原则
（一）商标注册申请的原则
1，自愿注册原则
    目前，只有烟草“制品”（不包括“烟叶”）实行强制注册，未注册商标的，不得在市场上销售。
2.以使用在先为补充的先申请原则
   两个以上的商标注册申请人在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的：①初步审定并公告“申请在先”的商标。②同一天申请的，初步审定并公告“使用在先”的商标。各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其在先使用的证据。③同日使用或者均未使用的，由申请人自行协商。协商的结果要么共同申请，要么一人申请，并30日内将书面协议报送商标局。④不愿协商或者协商不成的，以抽签方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。已获通知，但未参与抽签的申请人，视为放弃申请。
3.分类申请原则与单一申请原则
（1）分类申请原则。申请人应当按规定的商品、服务分类表填报使用商标的商品、服务类别与名称。申请人在不同类别的商品、服务上申请注册同一商标的，亦须分类申请。我国将商品分为34类，将服务分为11类。
 （2）单一申请原则。注册商标需要在同一类别的其他（小类）商品上使用的，应当“另行”提出注册申请。注册商标需要改变其标志的，应当“重新”提出注册申请（参见《商标法》第21、22条）。
4.优先权原则
（1）国外申请优先权。申请人自其商标在外国“第一次”提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品（服务）以同一商标提出商标注册申请的，依照国际条约、双边协议获互惠原则，其在中国的申请日为优先权日（在外国第一次申请的日期）（参见《商标法》第24条）。
（2）展览会优先权。商标在中国政府主办或者承认的国际展览会展出的商品上“首次”使用的，自该商品展出之日起6个月内，申请人在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，其在中国的申请日为“首次展出日”。（见《商标法》第25条）
（二）申请日的确定
   商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。（参见《商标法》第18条）
（2003－3－12）甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件，但甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请？
    A．同时公告，因甲、乙申请日期相同
    B．公告乙的申请，因乙申请在先
    C．公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先
    D．由商标局自由裁定
（2010－3－64）商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权       
.   A.该外国同中国签订的协议
    B．该外国同中国共同参加的国际条约
    C．该外国同中国相互承认优先权
    D．该外国同中国有外交关系
    【答案】ABC（参见《商标法》第24条）
 三、商标注册的条件

    (一)商标的构成要件
   1．应当具备法定的构成要素。
   可视性在我国能够作为商标之构成要素的包括：文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的任意组合。国外允许的声音商标和气味商标在我国均不能作为商标进行注册的。
   2．商标应当具有显著特征。作为商标的标志必须能够将此商品或服务与他人提供的商品与服务区别开来。欠缺显著性特征的标志可使用，但不能注册。
   3．非冲突性不得侵犯他人的在先权利或合法利益 ①不得在相同或类似商品上与已注册或申请在先的商标相同或近似②不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标③不得侵犯他人的其他受法律保护的权利，如外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权、商号权、特殊标志专用权、知名商品特有名称包装、装潢专用权等。
   4.非功能性。注册商标不得与所标示的商品的功能性相联系。该功能性不能被商标注册权人垄断，否则会造成不公.商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但已经善意取得注册的继续有效。
 (二)《商标法》第10条不得作商标使用，不得注册的标志   
  1．同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。
    2．同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。
    3．同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。
    4．与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。
    5．同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。
    6．带有民族歧视性的。
    7．夸大宣传并带有欺骗性的。
8．有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。  
9．县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。（作为集体商标或证明商标是可以的）
对上页第8项的例举特殊说明
   如：侵犯他人驰名商标的标识。根据《商标法》第13条：①就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。②就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
相关例题及司考真题
      例：未注册驰名商标享有“同类”保护，已注册的驰名商标享有“跨类”保护。①假设“劳斯莱斯”未在中国注册，不得使用“劳斯莱斯”作为汽车、拖拉机的商标。②假设“劳斯莱斯”已在中国注册，不得使用“劳斯莱斯”作为啤酒、面包、女装、商店等的商标，更不能作为汽车、拖拉机的商标。
    （2006－3－63）“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的？
    A．将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上
    B．将“花果山”申请注册为证明商标，适用于鸭梨上
    C．将鸭梨的形状申请为立体商标，使用于鸭梨上
    D．将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上
  （2007－3－62）商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？
    A．将“红旗”文字商标使用于油漆商品上
    B．将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上
    C．将“光明”文字商标使用于灯泡商品上
    D．将“红高粱”文字商标使用于高梁酿制的白酒类商品上
   （2008四川－3－22）某企业在其生产的人用药品上使用“病必治”商标，但未进行注册。下列哪一选项是正确的？
  A．该企业使用该商标违法，因人用药品商标必须注册
  B．该商标夸大宣传并具有欺骗性，不得使用
  C．该商标可以使用，但不得注册
  D．该商标通过使用获得显著性后，可以注册 
(三) 禁止作为商标注册但可以使用的标志（缺乏显著性）的标识F11
1、仅有本商品的通用名称、图形、型号的。
2、仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的
3、根据《商标法》第12条，下列具有功能性的立体商标不得注册为：以三维
申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的
商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。：①仅由商品自身的
性质产生的形状。例如，将“球形”注册为西瓜的商标；②为获得技术效果而
需有的商品形状。例如，笔记本电脑的折叠形状，翻盖手机的折叠形状再比如
飞利浦电动剃须刀的三重剃刀。③使商品具有实质性价值的形状。例如：足球
篮球、排球具有的规则“球形”再如：象征着美好爱情项链吊坠的“鸡心形状”
其他缺乏显著特征的。
上述存在（获得“第二含义”）情况，前述所列标志经过使用取得显著特征并
便于识别的，可作为商标注册。如“五粮液”仅仅标示商品的主要原料不具有显著性，不能获得注册。但将“五粮液”作为酒的未注册商标使用一段时间后
若消费者将“五粮液”与四川宜宾酒厂出品的“酒”联系起来时，“五粮液”
获得显著性，可注册为商标。类似的还有“两面针”牙膏、“三株”口服液。
（四）关于地理标志作为商标的特殊规定
    所谓地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的，继续有效。
    地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。
四、商标注册程序
商标注册的国内申请人可以自己直接到商标局办理注册申请手续，也可以委托商标代理组织办理。外国人或者外国企业在我国申请注册商标和办理其他商标事宜的，应当委托依法成立的商标代理组织代理。
 当事人委托商标代理组织申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限；外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。
四 、商标注册程序之 (一) 申请的代理
四、商标注册程序之(二)注册申请
首次申请商标注册，申请人应提交申请书、商标图样、证明文件并交纳申请费。
注册商标在使用过程中，需要扩大使用范围的，不论扩大使用的商品是否与原注册商标使用的商品属于同一类，都必须另行提出注册申请；
注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；
注册商标需要变更注册人的名义、地址或其他注册事项的，应当提出变更申请。
在实行申请在先原则的情形下，申请日期的确定具有很重要的意义。申请日期一般以商标局收到申请文件的日期为准。
申请人享有优先权的，优先权日为申请日。商标法规定了可以享有优先权的两种情况：其一，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权；其二，商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
四、商标注册程序之(三)审查和核准

 商标局对受理的商标注册申请，依法进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予公告；对不符合规定或在部分指定商品上使用商标注册申请不符合规定的，予以驳回或驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。商标注册申请人对驳回申请不服，可依法向商标评审委员会申请复审，对复审决定不服，可依法在收到通知之日起30日内提起行政诉讼。
 对初步审定的商标，自公告之日起3月内，任何人均可提异议。商标局依法对提起的异议进行裁定，当事人对该裁定不服，可依法提起复审，当事人对复审裁定不服，可依法提起诉讼。对公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。经异议核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同种或类似商品上使用与该商标相同或近似标志的行为不具有追溯力；但因该使用人恶意给商标注册人造成的损失，应予赔偿。

专题二   商标权的内容及商标权的消灭
第三节商标权的内容之专用权（共6项）
专用权是指商标权主体对其注册商标依法享有的自己在指定商品或服务项目上独占使用的权利。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
许可权是指商标权人可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标的权利。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案，商标使用许可合同未经备案的不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人商标的使用许可类型主要有独占使用许可、排他使用许可普通使用许可等

第三节　商标权的内容之许可权
  指商标权人依法享有的将其注册商标按法定程序和条件转让给他人的权利。转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。商标注册人对其在同一种或类似商品上注册的相同或近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应书面通知申请人。转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。

第三节　商标权的内容之转让权
指商标权人在其注册商标有效期届满前，依法享有申请续展注册，从而延长其注册商标保护期的权利。注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的应在期满前6个月内申请续展注册；此期间未能提出申请的，可给予6个月宽展期。每次续展注册的有效期为10年，自该商标上届有效期满次日起计算。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标

第三节　商标权的内容之续展权
商标注册人使用注册商标，有权标明“注册商标”字样或注册标记。在商品上不便标明的，可在商品包装或说明书以及其他附着物上标明。
第三节　商标权的内容之标示权
商标权人依法享有的禁止他人不经过自己的许可而使用注册商标和与之相近似的商标的权利。根据商标法第52条的规定，注册商标权人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，商标禁止权的范围比商标专用权的范围广
第三节　商标权的内容之禁止权
第四节　商标权的消灭
商标权的消灭，是指注册商标权利人所享有的商标权在一定条件下丧失，不再受法律保护。商标权因注册商标被注销或者被撤销而消灭。（正常与非正常）
  指商标主管机关基于某些原因取消注册商标的管理措施是商标权正常消灭。商标局遇下列情况可注销注册商标：
   1．注册商标法定期限届满，未续展和续展未获批准的
   2商标注册人申请注销其注册商标或注销其商标在部分指定商品上的注册，该注册商标专用权或其专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止
    3．商标注册人死亡或终止，自死亡或终止之日起1年期满该注册商标没有办理转移手续的，任何人可向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应提交有关该商标注册人死亡或终止的证据。注册商标因商标注册人死亡或终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或终止之日起终止。
第四节　商标权消灭之注册商标的注销
注册商标的撤销是商标局或商标评审委员会依法强制取消已经注册的商标。分(一)依职权的撤销和(二)依申请的撤销两种类型 ，另外(三)撤销注册商标的法律后果及(四)注册商标被撤销的法律救济也是本节主要内容
第四节　商标权消灭之注册商标的撤销
  (一)依职权的撤销
    使用了法律所禁止注册的标志和以欺骗等不正当手段获得注册之商标的撤销，商标局可以主动依职权进行。具体包括5种情形：
    1．违反《商标法》第10条的规定而进行注册的商标，即使用了法律禁止使用并禁止注册的标识作为商标而注册的情形。
    2．违反《商标法》第11条和第12条的规定而进行注册的商标，即使用了法律禁止注册但不禁止使用的标识作为商标进行注册的。
    3．以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的。
第四节商标权消灭之注册商标的撤销
 (一)依职权的撤销
4．商标专用权人实施下列商标违法行为的，商标局可责令其限期改正或撤销其注册商标：
    (1)自行改变注册商标的。
    (2)自行改变注册商标的注册名义、地址或者其他注册事项的。
    (3)自行转让注册商标的。
    (4)连续3年没有使用注册商标的。
5．商标专用权人使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别情况，责令限期改正，并可予以通报或处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。
第四节商标权消灭之注册商标的撤销
(二)依申请的撤销
 1．得申请撤销商标权的事由。注册商标侵害了其他商标所有人的商标专用权或其他利害关系人合法权利，商标所有人或利害关系人可请求商标评审委员会撤销该注册商标
    (1)就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，易导致混淆。就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致其受损的
    (2)未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册的。
    (3)注册商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的。
    (4)注册商标损害他人现有的在先权利，及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
第四节　商标权消灭之注册商标的撤销
 (二)依申请的撤销 
2．申请撤销的期限限制。
商标所有人或者利害关系申请撤销注册商标的，应当自商标注册之日起5年内提出申请，但是对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的限制。
第四节　商标权消灭之注册商标的撤销
   (三)撤销注册商标的法律后果
    1．不具溯及力。因注册商标争议或注册不当而被撤销的，商标权视为自始不存在，因此在该商标撤销之前，他人在相同和相类似的商品上使用相同和相类似的标志的，不构成侵害商标权的行为。
    2．例外。
    有关撤销注册商标的决定或裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，及已经履行的商标转让或使用许可合同，不具有追溯力。但，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
第四节　商标权消灭之注册商标的撤销
   (四)注册商标被撤销的法律救济
    1．15日内申请复审。
    2．30日内提起诉讼。

商标专题三  商标侵权行为及驰名商标的保护
第五节　商标侵权行为
一、商标侵权行为的概念；
商标侵权行为是违反商标法规定，假冒或仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标权人合法权益的行为
第五节 商标侵权行为之概念
第五节　商标侵权行为之表现形式
二、商标侵权行为的表现形式
    (一)假冒注册商标行为
    具体包括下述四种情形：
１在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标
２在同一种商品上使用与他人注册商标近似商标
 3在类似商品上使用与注册商标相同的商标。
 4在类似商品上使用与他人注册商标相近似商标
二、商标侵权行为的表现形式
(二)销售侵犯商标权的商品
    注意销售假冒他人注册商标之商品即构成侵权而不以明知为要件，此与专利侵权有所不同。销售不知道是侵害专利权的产品的只要能够说明来源即无须承担损害赔偿责任
第五节　商标侵权行为之表现形式

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识
或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的
 (四)反向假冒行为
    即未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。注意必须是又将商品投入市场，若不投入市场而是自己使用的，不构成反向假冒行为。
第五节　商标侵权行为之表现形式
(五)给他人注册商标专用权造成其他损害的情形主要有：１．在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的。
２．故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输邮寄、隐藏等便利条件的。
３．将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，易使相关公众产生误认的
４．复制、摹仿或翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似商品上作商标使用，误导公众，使该驰名商标注册人利益可能受损的。
５．将与他人注册商标相同或相近似文字注册为域名，并通过该域名进行相关商品交易电子商务，易使公众误认的
第五节　商标侵权行为之法律后果

三、侵害商标专用权的法律后果：
与著作权受侵害的法律后果完全相同。
第五节　商标侵权行为之合理使用
四、商标的合理使用
注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号或直接标示商品的质量、主要原料、功能、用途重量、数量及其他特点或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。对他人的正当使用行为不能作为商标侵权行为查处。
    第六节 驰名商标的保护
第六节　驰名商标的保护之概念
一、驰名商标是指在一定地域范围内具有较高知名度并为相关公众知晓的商标。
第六节　驰名商标的保护之认定
 二、 驰名商标认定可由特定的行政机关认定，也可由人民法院在审理案件时进行认定。
  认定驰名商标应考虑因素：(1)相关公众对该商标知晓程度；(2)该商标使用持续时间；(3)该商标任何宣传持续时间、程度和地理范围；(4)该商标作为驰名商标受保护记录；(5)该商标驰名的其他因素。这里的“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
第六节驰名商标的保护之特殊保护措施
 
三、驰名商标的特殊保护措施：
（一）未在中国注册的驰名商标，也受保护，但限于相同或类似的商品：
1．就相同或类似商品申请注册商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，易导致混淆的，不予注册并禁止使用；
2．复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或类似商品上作为商标使用，易导致混淆的，应承担停止侵害的民事法律责任，但并不承担其他民事责任。（不赔钱）
第六节驰名商标的保护之特殊保护措施
  三、驰名商标的特殊保护措施：
（二）对已在中国注册的驰名商标给予全方位保护，范围涉及不相同、不相类似的
 1．就不同或不类似商品申请注册商标是复制摹仿或翻译他人已在中国注册驰名商标，误导公众使权利人利益可能受损，应不予注册并禁止使用
 2．复制、摹仿、翻译他人注册驰名商标或其主要部分在不同或不类似商品上作为商标使用，误导公众，使该权利人的利益可能受损的，属《商标法》第52条第（五）项规定的侵权行为，行为人应承担包括赔偿在内的各种民事责任。
第六节驰名商标的保护之特殊保护措施
  三、驰名商标的特殊保护措施：
（三）驰名商标所有人享有特殊期限的排他权对于违反《商标法》第13条、第15条、第16条或者第31条的注册商标，如果是恶意注册抢注驰名商标的，驰名商标所有人请求撤销该注册商标不受5年除斥期间的限制。
第六节驰名商标的保护之特殊保护措施
 三、驰名商标的特殊保护措施：
（四）驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。（注意：与普通商标的保护不同，将驰名商标作为企业名称进行登记从而构成侵权的，并不要求有“在相同或者类似商品上突出使用”的行为）

 版  权   and   著   作   权？
版权与著作权的区别—五点明显区别
从狭义上看，版权是指出版者权，主体是出版者。在中国，出版业被当作意识形态的重要领地长期为国家专营，由国有的出版机构(出版社或出版公司)具体运作。所以，在我国版权的主体只能是国有出版机构，自然人不能成为版权的主体。而著作权的主体是作品的作者。客观上，只有自然人是作品的唯一事实作者，自然人以外的其他社会组织和民事主体；只能在特定情况下才
出版者权的客体为书刊及音像出版物。而著作权的客体是作品，著作权法保护的只是作品，而非作品的载体，因为作品载体可以有许多种，而作品本身只能是一个。
1主体
2客体
版权与著作权的区别
版权是一种从属于著作权的派生权利，出版者版权只能由著作权人授予而产生。而著作权是基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。在我国，作品一经创作产生，只要具备了作品的属性，即自动依法产生著作权。
以我国为例，出版者对其出版作品享有的版权，包括专有出版权、版本权、出版作品的形式和内容的修改权、删除权。我国著作权法规定著作权包括著作人身权和著作财产权。人身权包括发表权、署名权．修改权及保护作品完整权。财产权包括复制权(出版权、发行权、复制权、演绎权、翻译权、演绎权)、传播权(表演权、播放权、展示权、朗诵权)等权利。
4形成机制
4 内 容
在我国，出版者对作者授权出版的作品享有一定时限的专有出版权。时限长短由出版人与著作权人协商签约产生，并规定合同有效期限不超过10年。著作人身权的保护一般不受限制，其中某些内容具有一身专属性的权利理应受到永久的保护。对于著作财产权，各国都规定了一定的时间界限，我国著作权法规定，公民的作品，其发表权和著作财产权的保护期为作者终生及其去世后50年，截止于作者去世后第50年的12月31日止。

专  题  二     著作权的主体
---即权利归属
著作权主体一般分为十一类（1---11）
1作者（F11）自然人、单位 
2演绎作品（F12）
3合作作品（F13《条例》9）
4汇编作品（F14）
5影视作品（F15）
6职务作品（F）16－雇员作品
7委托作品（F17）
8原件所有权转移的作品（F18）
9作者不明作品（实施条例13）匿名作品
10他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品
11当事人合意以特定人物经历为题材完成的
自传体作品
     1。作者 (自然人、单位） 
1）自然人—创作作品的公民是作者。（参与）
   著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
2）单位—由法人或者其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织为视作者。
 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
2 演 绎 作 品
演绎作品 的定义
改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
如何使用演绎作品 ？
双重许可——原作者和演绎作者都要同意。例如：曲波小说《林海雪原》——电影《林海雪原》——京剧《智取威虎山》
3合作作品（主观有共创意愿，客观有共创行为）
认   定：两人以上合作创作作品，著作权由合作作者共同享有。
曲调取自约翰•P•奥德威(1824-1880)作曲的美国歌曲《梦见家和母亲》，是首“艺人歌曲”，这种歌曲19世纪后期盛行美国，由涂黑脸扮演黑人的白人领唱，音乐仿照黑人歌曲格调创作。奥德威是“奥德威艺人团”的领导人，写过不少艺人歌曲。李叔同在日本留学时，日本人犬童球溪采用《梦见家和母亲》旋律填写了《旅愁》的歌词。而李叔同的《送别》，则取调于犬童球溪的《旅愁》,请问这是合作作品吗？

使   用：A合作作品可分割使用，作者对各自创作部分可独享著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体著作权。 B合作作品不可分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商行使；不能协商一致，又无正当理由的（尚未完成），任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但所得收益应合理分配给所有合作作者。(即公共共有)
合作作品（主观有共创意愿，客观有共创行为）
4汇 编 作 品
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
例如：法律法规。注意:1是否是作品再所不问。
2 独创性体现在编排选择内容上。例如：古文观止清代以来最为流行的古代散文选本之一。
书名为“观止”，于古文选编，该书编选意图在于尽善尽美，一览此书，即可“观止”古文。书亦有入选不当者，因选编主要是着眼考科举时做策论，作古代散文入门书仍有价值。
清代吴楚材、吴调侯于康熙三十三年编选，有近八百首古文。所选文章语言凝练、短小精悍、乃千古传诵之作，从中不难看出编者细致和周到的眼光。
5影  视  作  品
1）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有
指电影公司（或者电视栏目）的老板或资方代理人。负责统筹影片筹备和投产，有权改剧本情节，决定导演和主要演员人选等。需懂得电影艺术创作，了解观众心理和市场信息，善筹资金，熟悉经营管理。又称监制。通俗讲“制片人”即投资者或能拉赞助的人。风险
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权
6职务作品－雇员作品 (一般、特殊）
公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职
务作品。“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中
应当履行的职责。
1、一般职务作品：著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。
 例如：报社的记者文章，发表的方式只有单位     用，但如果改变成电影剧本就不受此限了
2、特殊的职务作品：有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励： (特点：单位的物质风险大)
①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品
②法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品
7委   托   作   品
例如：A委托B完成作品,约定著作权归A，B无力完成又委托C，没约定著作权归属，C完成后交B,B转A，A认可，问:著作权归谁？两次委托、民法知识：合同相对性，著作权归C,B向A承担违约责任
7原件所有权转移的作品
受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订合同的，著作权属于受托人。
例如：A博物馆出资委托B创造一幅画，用于展览，没约定著作权归属，A要展览时B前来，说著作权没约，著作权归我不能展览，否则侵权。问：A是否侵权？著作权的确归B,但A的确出资了，这样连使用权都没有似乎不公，司解规定，双方有约定时，委托人在约定范围内无偿使用，没有约定则在委托创作的目的范围内无偿使用，平衡了双方利益，即使没有著作权，也有使用权，合理。
8原件所有权转移的作品美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有
9作者不明的作品—匿名作品
A作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。
B作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权
注意：没署名，不代表放弃权利，对我们通常说的匿名作品要有更深刻的理解
10由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品
注意：司法解释明确著作权归本人所有！领导和秘书的关系
理解：原因：领导文责自负，说错话要担责，领导有创作，修改
11 自 传  当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品。
处 理  有约定的从约定，没约定的，归特定人物

著 作 权 的 内 容 与 限 制
专 题 三
保护作品完整权（又称受尊重权），即保护作品不受歪曲、篡改的权利
修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利
署名权=表明作者身份，即在作品上署名的权利。问题：与姓名权如何区别 ？
（一）著作权的内容：本页介绍1-4
（F10,共17种，4种人身权13财产权）
著作权包括下列人身权（独有）从第5中开始为财产权
发表权（一次性的权利）即决定作品是否公之于众的权利。问题：死亡后可的发表？怎么处理？
  当然可以发表。作者生前未发表的作品如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。
   注意：为何限制在50年内？
   问题：著作权与姓名权区别？
       例黄胄善画驴，出现两种情况，请判断：A我画驴写黄胄的名，B买了黄胄的真迹写我的名说合作。A姓名权 B署名权，关键看有无作品，赝品是姓名权纠纷
  注意：《金瓶梅》中国四大奇书之一,成书约在隆庆至万历年间。作者名兰陵笑笑生，这为笔名三国演义、水浒传、西游记、金瓶梅被明末著名通俗文学家冯梦龙称为“四大奇书”。不署名是署名权特殊表现形式，作者愿意将作品视为匿名作品，别人也不可欺世盗名。署名权有顺序之分
5复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利
注意：没有临摹，临摹再创作性有创造性，新作品
Description of the contents
         养心殿西“三稀堂”是皇帝赏玩书画的私人空间，200多年前，一个名叫弘历的皇帝常常独自坐在这个不足6平米的小暖阁里，静静地欣赏着三件堪称绝世珍品的书法。它们是侄子王珣的《伯远帖》、儿子王献之的《中秋帖》，还有王羲之的《雪时晴快帖》—1000多年前的纸在没有特殊的保管条件很难完好地保留下来古人想了个法把真迹复制了下来。这幅《快雪时晴帖》是唐代书法家临摹复制的由于是直接从王羲之真迹上临摹复制的，且年代距王羲之最近，又是唯一一件，故后人一直把这幅《快雪时晴帖》当作真迹看，成为了解王羲之书法的直接来源。它的复制方法，有专业说法叫双钩填廓法:就是用一张透明薄纸或是涂蜡纸，铺在原作上描出轮廓再将它描在要复制的纸上，然后按原样用墨填写。这种复制品几乎与原迹一样，保持了原作神韵。在真迹失传情况下，这件距今1300多年复制品能流传下来珍贵无比。其中《快雪时晴帖》收藏在台北故宫博物院三层
表演权，即A公开表演作品-现场表演B用各种手段公开播送作品的表演—机械表演权的权利（背景音乐）
展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品原件或者复制件的权利（面向不特定对象）
出租权，即偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外 。 开发成本高却复制极易，保护投资者利益
（一）著作权的内容:本页介绍6-9
（F10,共17种，4种人身权13财产权）
著作权包括下财产权利 （13种5-17）
发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（有偿无偿均可）

如果没得到权利人同意就是侵权，中国音乐著作权协会即音著协代理权利人行使

各大酒店、歌厅舞厅、超市…签定协议，一个床位1.75元每月，没床位按面积。播放权利到期的作品。怀旧
摄制权即以摄制电影或以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。6与12区别？
信息网络传播权即以有线或无线方式向公众提供作品使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利
广播权即以无线方式公开广播或传播作品，以有线传播或转播的方式向公众传播广播作品，及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利

（一）著作权的内容:本页介绍10-13
（F10,共17种，4种人身权13财产权）
著作权包括下财产权利 （13种5-17）
放映权即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利
应由著作权人享有的其他权利。著作权人可许可他人行使前款第5项至第17项规定的权利，并依约或本法有关规定获得报酬
汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或编排，汇集成新作品的权利
翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利
（一）著作权的内容：本页介绍14-17
（F10,共17种，4种人身权13财产权）
著作权包括下财产权利 （13种5-17）
改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利 .
（二）著作权的限制（只针对财产权利）
1．合理使用（F22）定义特征
     著作权的合理使用是指针对他人已经发表  的作品，根据法律的规定，在不必征得著作权人同意的情况下，而无偿使用其作品的行为。注意共同特征与共同条件。
在下列情况下使用作品，可不经著作权人许可，不向其支付报酬，已经发表的但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：非营利非商业目的垄断独占权，限权是为公共利益，防止垄断使权利人权利过度扩张
（二） 1．合理使用（F22）常见下列情况共12种本页介绍1-4
（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（买真、假光碟自己听是合理使用吗？侵权吗？）
（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当：指按比例，不在于量引用他人已经发表的作品
（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。
（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。
常见下列合理使用（1-12）本页介绍5-8
 （5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（6）为学校A课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供B教学或者科研人员使用，但不得出版发行。（注意：A专指面授远程的不可以，现场，B这种一般指教科书，老师可以，学生不行。）（7）国家机关为执行公务合理范围内使用已发表作品
（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。（只有8可以是未发表，蒋介石日记死后也未发表，美国斯坦福大学胡适研究所，为保存蒋介石日记可复制）
常见下列合理使用（1-12）本页介绍9-12
 （9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。（义演不是，单位的春节联欢会？）
（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行a临摹、b绘画、c摄影、d录像。（四个行为的特点都是非直接接触的，拓印不行）四个行为成果再使用，也非侵权，司解规定。
（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。
（12）将已经发表的作品改成盲文出版。
上述规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
2．法定许可使用（定义和要件）
法定许可使用制度是指依照著作权法的规定，a传播者在使用他人，b已经发表，但c没有著作权保留声明的作品时，可以A不经著作权人许可，但B应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。注意共同特征AB与共同条件abc。
法定许可的相关法条内容① ②
 ①F23：为实施九年制义务教育和国家教育规划
而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利.
 ②F32’2：作品刊登后除著作权人声明不得转载
摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。如何做才能防止转载、摘编？报社杂志社申明无效，作者自己申明或授权。
法定许可的相关法条内容③ ④ ⑤
③F39’3：录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。
著作权人声明不许使用的不得使用。（鼓励翻唱）
④F42’2：广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。
⑤F43：广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。
3权利的保护期限（到期进入公众领域）
 （1）三项人身权（F20）
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，永久。
作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护 。
3权利的保护期限（到期进入公众领域）
（2）发表权与所有的财产权（F21）
①自然人作品：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第5项至第17项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
②法人作品：法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第5项至第17项规定的权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。
③影视作品：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第5项至第17项规定的权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。

专题四 
邻接权与著作权侵权行为
（一）邻接权（与著作权有关的权益、作品传播者权利）
表演者权（F36、37）
出 版 者 权
 录音录像制作者权（F39、41）
  播放者权（F42）
定义：指作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权
利。邻接权以著作权为基础，其保护期限为50年。邻接权
中，除表演者权外，一般不涉及人身权。
（一）1、表演者权（F36、37）
   (1)表明表演者身份；( 替身演员，邵小珊2天3万，起诉夜宴；王家卫2012，男裸替写名)
(2)保护表演形象不受歪曲；
(3)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬(挣钱）。
(4)许可他人录音录像，并获得报酬(挣钱） 。
(5)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬(挣钱） ；
(6)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬(挣钱） 。
被许可人以上述第(3)项至第(6)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
指演员或其他文学、艺术作品的表演人（包括演出单位）对其表演所享有的权利。表演前提是存在作品。表演者对其表演有下列权利
（一）2、出版者权
（1）图书出版的专有出版权：图书出版者对著作权人交付出版的作品，依双方签订的出版合同享有出版图书的独占权利。
（2）修改权：图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。
（3）版式设计专有使用权出版者有权许可或禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。
其保护期为10年，截至于该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31号。
出版者权是指出版单位对其出版的报刊图书所享有的权利总称。出版者权的内容包括：
（一）3、录音录像制作者权（F39、41）
 （2）被许可人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。哪些主体享有将作品“上网”的权利？信息网络传播权：（a作者-如：作词作曲者；b表演者-如：歌手c录音录像制作者-如：唱片公司）

（1）录音录像制作者对其制作的录音录像制品（注意与作品的区别，制品是单纯的录制，无创造、无制作合成。例如：时代华纳滚石告卡拉OK厅，任意播放其MV作品，侵权，因作品有播放权，而制品没有）。制品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。
（一）4、播放者权（F42）
  （1）广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
（2）广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬（法定许可使用，即无须同意但需付款）
定义：播放者权是指电台、电视台等组织对其编制的广播电视节目依法享有的权利。
（二）著作权侵权行为
承担民事责任的侵权行为（F46侵权对象是作者）
承担综合（民事、行政、刑事）责任的侵权行为
（F47作品传播者利益，牵涉到公众利益）
举证责任倒置（F52）
出版社责任
（二）1承担民事责任的侵权行为（F46侵权对象是作者）
   有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（1）未经著作权人许可，发表其作品的；
（2）未经合作作者许可，将与他人合作的作品当作自己单独创作的作品发表；
（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
（4）歪曲、篡改他人作品的；
（5）剽窃他人作品的；
  （6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以 改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；
（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
（8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或与著作权有关的权利人许可，出租其作品或录音录像制品，本法另有规定的除外；
（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；
（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或录制其表演的
（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为
（二）2、承担综合（民事、行政、刑事）责任的侵权行为（F47作品传播者利益，牵涉公众利益）
     有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任（分8种情况说明）
   （1）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
（2）出版他人享有专有出版权的图书的；
（3）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外
（5）未经许可，播放或复制广播、电视的，本法另有规定除外
（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外　　    （7）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
（8）制作、出售假冒他人署名的作品的。
（二）3、举证责任倒置（F52）
   复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
（二）4、出版社责任
出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。
出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任（善意无辜，停止侵权，退还所得）

第五节　商标侵权行为

一、商标侵权行为的概念；
商标侵权行为是违反商标法规定，假冒或仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标权人合法权益的行为
第五节 商标侵权行为之概念

第五节　商标侵权行为之表现形式

二、商标侵权行为的表现形式
    (一)假冒注册商标行为
    具体包括下述四种情形：
１在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标
２在同一种商品上使用与他人注册商标近似商标
 3在类似商品上使用与注册商标相同的商标。
 4在类似商品上使用与他人注册商标相近似商标
第五节　商标侵权行为之表现形式
二、商标侵权行为的表现形式
(二)销售侵犯商标权的商品
    注意销售假冒他人注册商标之商品即构成侵权而不以明知为要件，此与专利侵权有所不同。销售不知道是侵害专利权的产品的只要能够说明来源即无须承担损害赔偿责任
第五节　商标侵权行为之表现形式

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识
或者销售伪造、擅自制造的注册商标标
识的
 (四)反向假冒行为
    即未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。注意必须是又将商品投入市场，若不投入市场而是自己使用的，不构成反向假冒行为。
第五节　商标侵权行为之表现形式

第五节　商标侵权行为之表现形式
(五)给他人注册商标专用权造成其他损害的情形主要有：１．在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的。
２．故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输邮寄、隐藏等便利条件的。
３．将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，易使相关公众产生误认的
４．复制、摹仿或翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似商品上作商标使用，误导公众，使该驰名商标注册人利益可能受损的。
５．将与他人注册商标相同或相近似文字注册为域名，并通过该域名进行相关商品交易电子商务，易使公众误认的
第五节　商标侵权行为之法律后果

三、侵害商标专用权的法律后果：
与著作权受侵害的法律后果完全相同。
第五节　商标侵权行为之合理使用

四、商标的合理使用
注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号或直接标示商品的质量、主要原料、功能、用途重量、数量及其他特点或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。对他人的正当使用行为不能作为商标侵权行为查处。
    第六节 驰名商标的保护
第六节　驰名商标的保护之概念

一、驰名商标是指在一定地域范围内具有较高知名度并为相关公众知晓的商标。
第六节　驰名商标的保护之认定

 二、 驰名商标认定可由特定的行政机关认定，也可由人民法院在审理案件时进行认定。
  认定驰名商标应考虑因素：(1)相关公众对该商标知晓程度；(2)该商标使用持续时间；(3)该商标任何宣传持续时间、程度和地理范围；(4)该商标作为驰名商标受保护记录；(5)该商标驰名的其他因素。这里的“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
第六节驰名商标的保护之特殊保护措施

  三、驰名商标的特殊保护措施：
（一）未在中国注册的驰名商标，也受保护，但限于相同或类似的商品：
1．就相同或类似商品申请注册商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，易导致混淆的，不予注册并禁止使用；
2．复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或类似商品上作为商标使用，易导致混淆的，应承担停止侵害的民事法律责任，但并不承担其他民事责任。（不赔钱）
第六节驰名商标的保护之特殊保护措施

 三、驰名商标的特殊保护措施：
（二）对已在中国注册的驰名商标给予全方位保护，范围涉及不相同、不相类似的
 1．就不同或不类似商品申请注册商标是复制摹仿或翻译他人已在中国注册驰名商标，误导公众使权利人利益可能受损，应不予注册并禁止使用
 2．复制、摹仿、翻译他人注册驰名商标或其主要部分在不同或不类似商品上作为商标使用，误导公众，使该权利人的利益可能受损的，属《商标法》第52条第（五）项规定的侵权行为，行为人应承担包括赔偿在内的各种民事责任。
第六节驰名商标的保护之特殊保护措施

   三、驰名商标的特殊保护措施：
（三）驰名商标所有人享有特殊期限的排他权对于违反《商标法》第13条、第15条、第16条或者第31条的注册商标，如果是恶意注册抢注驰名商标的，驰名商标所有人请求撤销该注册商标不受5年除斥期间的限制。
第六节驰名商标的保护之特殊保护措施
 

   三、驰名商标的特殊保护措施：
（四）驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。（注意：与普通商标的保护不同，将驰名商标作为企业名称进行登记从而构成侵权的，并不要求有“在相同或者类似商品上突出使用”的行为）

 

专题二
授权条件与专利侵权
（一）授权条件
1、发明和实用新型专利的授权条件（F22）
即“三性”要求
（一）授权条件
1、发明和实用新型专利授权条件（F22）—“三性”要求
（1）新颖性（即“前所未有”）
①是指该发明或实用新型不属于现有技术。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知技术。
②不存在“抵触申请”：没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中
【图例】抵触申请       

            ↓                                         
            乙                    甲
        08/12/01（申请）        09/01/01  （申请）        
 09/02/01（公布）
（2）创造性（发明和实用新型区别创造程度不同）
①发明：突出的实质特点即与比现有技术比具有明显的本质区别，在其所属领域，对一般技术人员而言非显而易见，不可从现有技术中得出全部必要技术特征，也不可通过逻辑分析推理或试验获得。
②实用新型专利比发明专利的创造性低，只要它与现有技术比有区别（具备了实质性特点）并具有进步，即可被认为具备创造性。
（3）实用性（“有用性”）发明或实用新型能制造或使用，且能产生积极效果。具备下列条件被认为具实用性
①工业实用性。广泛意义：包括农、矿、林、水产、交通运输等行业，一项发明活实用新型在任何一个工业部门能够制造或使用，即具有工业实用性
②重复再现性。该重复实施不依赖任何随机因素，且逝世结果相同。（想想：南京长江大桥的整体建筑是吗？）
③有益性。实施后效果积极，有良好技术经济和社会效益
  例外：不视为丧失新颖性的公开（F24）申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
①在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出；中国政府承认的国际展览会，指国际展览会公约规定在国际展览局注册或由其认可的国际展览会。
②在规定学术会议或技术会议上首次发表的；学术会议或技术会议指国务院有关主管部门或全国性学术团体组织召开学术或技术会议
③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
2、外观设计专利的授权条件（F23）
（1）新颖性
授予专利权的外观设计，应不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
（2）独创性
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
（3）富有美感
（4）不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

专题二
（二）专利侵权行为
1、保护范围（F59）
（1）发明或实用新型专利权保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可用于解释权利要求的内容。※侵权成立的要件即全面覆盖原则：专利侵权案中，在进行专利侵权判定时，首先应将被控侵权产品技术特征与被侵权专利的技术特征相对比（甲abcd四个特征，乙 abc，乙abce不侵权；乙abcde乙abcd侵权，）如被控侵权产品技术特征覆盖了被侵权专利全部必要技术特征，就可确定侵权成立，侵权人需承担侵权责任。反之，如被控侵权产品必要技术特征并没有完全覆盖被侵权的全部必要技术特征（只要是被侵权专利技术的任意一项必要技术特征没有被覆盖）的，则侵权不成立。
（2）外观设计专利权保护范围以表示在图片或照片中该产品外观设计为准，简要说明可用于解释图片或照片所表示该产品外观设计（不相同产品外观一样不侵权，eg把家具做成宝马车型）
2、现有技术抗辩（F62）（免责）
 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明  其实施的技术或设计，属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。(注意：专利复审委员会可否定专利，专利无效。如电灯被专利局批准为专利，其恶意诉讼，先找复审评判专利是否有效再抗辩、两步，或一步即就是向证明属于现有技术或者现有设计的)
3．善意侵权（F70）
为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。（停止其他侵权行为，不可再生产；注意善意侵权也是侵权）

 

专题三  授予专利权的程序
授予专利权的程序
1、专利申请原则
（1）书面原则
（2）禁止重复授权原则（F9’1）
同样的发明创造只能授予一项专利权。
例外：但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。(eg圆形的下水道井盖，a创造产品、b使用新型的特征都有，各有利弊a保护时间长申请周期长一般3-5年，因为要有实质审查，b保护时间短但申请周期短，容易。所以同一天同时申请发明和实用新型)
授予专利权的程序
1、专利申请原则
（3）先申请原则（F9’2）（容易取证，鼓励积极申请，但缺乏实质正义，但美国是以实际发明时间为依据）
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
（4）单一性原则（F31）—即“一发明一申请原则”（不给打包，因按件申请）
一件发明或实用新型专利申请应限于一项发明或实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上发明或实用新型，可作为一件申请提出。（eg:一套茶具壶和杯）
一件外观设计专利申请应限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或用于同一类别并且成套出售或使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。
2．代理制度（F19）
（1）在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。(强制代理，因为语言或沟通肯能会较大困难，意思)
（2）中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。
3．专利申请日（F28）与优先权日（F29）（分四步a邮戳日—（无或同时）b收到日（同时不比小时，英国、德国比：c协商归一人给补偿，或共同拥有—，不成；—d都驳回）
申请日（1）国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
优先权日（2）申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请，依该外国同中国签订协议或共同参加的国际条约，或依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。（国际优先权，第一次向外第二次向内，先外后内）
申请人自发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可享有优先权。（国内优先权，两次连续向国内，改进了一下）注意国内优先权没有外观设计
因为知识产权有地域性，在哪儿申请在哪儿保护，eg:有项发明1月1申请在国内，准备下3月1去美国申请，若没有优先权则3月1，会有人钻空子，事实上不易实现向各个国家同时申请，法律上实现了）
4．发明专利的审批
 （1）审批程序（F34、F35、F39）：初步审查—早期公开—实质审查（三性）—公告授权
国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可据申请人随时提出请求，对其申请进行实质审查（被动审查为主，主动为附，因审查费用较高）申请人无正当理逾期不请求实质审查的 该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候（发明很重大eg油变水），可以自行对发明专利申请进行实质审查。
  发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
4．发明专利的审批
 （2）“早期公开”阶段的临时保（F13）
发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用（不是侵权行为，付费自愿）等公告授权，可以追回不当得利。公开前是商业秘密广义的知识产权范围。
5．实用新型和外观设计专利的审批（F40）
初步审查—公告授权
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
6、专利的复审和无效宣告
（1）复审（F41）
国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请决定不服的，可自收到通知之日起三个月内向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。（法院有最终的司法审判权）
6、专利的复审和无效宣告
（2）无效（F45、46）
 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权授予不符合本法有关规定的，可请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会，对宣告专利权无效请求应及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或维持专利权的决定不服的，可自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
  宣告无效的专利权视为自始即不存在。 宣告专利权无效决定对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但因专利权人的恶意给他人造成的损失，应予赔偿。

 

乌苏里船歌案为什么没有支持原告赔偿的诉讼请求 ？
          因为原告没有举证证明自己的实际损失。法院判决只会对已造成的实际损失作出赔偿，而不是预期损失、可能损失等。该案法院认定的是被告署名不当的问题，并不是侵权问题，因署名不当产生的实际损失原告没有举证且也难以举证。