网络金融创新与法律监管选择

 　[内容摘要]当前，我国互联网金融的发展仍未突破传统金融的内涵射程。无论是应对金融风险，还是规划未来互联网金融创新发展的方向指引，都需要确立依法发展的理念。而在法律框架内实现互联网金融的创新发展，一要确立监管者与市场主体的法律边界，即政府应恪守"法无授权不可为"的监管边界，市场主体遵循"法无禁止即可为"的行为边界；二要完善相关领域的法律法规，通过互联网金融创新发展倒逼相关立法。 
　　[关键词]网络金融；金融风险；创新发展；依法发展 
　　在经历逐渐成形、对经济社会的快速渗透后，互联网与金融的融合已势不可挡。特别是近几年以来，在大数据、云计算、即时通讯、社交媒体等互联网创新技术共同驱动下，以支付宝（余额宝）为代表的包括第三方支付、电子银行、P2P网贷、众筹、互联网基金、互联网证券等互联网金融迅速蹿红，对现有的交易与融资模式形成了冲击，进而引发坊间和学界的热议。面对互联网金融的发展，各界也是褒贬不一，有大力倡导之，也有力荐废黜之。2014年3月8日召开的第十二届全国人民代表大会第二次会议上，李克强总理在政府工作报告中明确指出"促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制，密切监测跨境资本流动，守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。"这不仅为学界的争议划上了句号，同时也为互联网金融确立了"防范风险和加强监管"、"鼓励其创新发展"的总思路。但面对现实，我们认为仍有几个问题需要厘清：一是为何要强调进一步"防范风险和加强监管"？二是互联网金融创新发展秉持何种思维：是延续过去"摸着石头过河"的探索式发展思路，还是确立在"现有法律框架下"的依法发展？三是如何推进互联网金融的创新发展？ 
　　一、互联网金融的创新发展需要进一步强调"防范风险和加强监管" 
　　（一）互联网金融的发展初期仍未突破传统金融的内涵射程 
　　当前，正规金融和非正规金融都借助互联网技术实现了支付和融资业务的多样化。而新兴的"互联网金融机构"在宣称自己是"互联网金融领域的开拓者和领航者"的同时，实现着所谓的对金融的"革新"。这种"革新"应界定为技术层面的"突破"，还是对金融"交易结构"、"交易协议和内容"、甚至金融"权力契约结构"的"洗牌"？我们认为，仅凭自我标榜或对某些现象的感知，确实难以界定。必须遵循认识事物的规律――透过现象看本质――才能进一步厘清互联网金融的内涵和本质。 
　　互联网信息技术对金融的变革性影响主要体现在服务方式上。从金融体系和金融运行现状来看，互联网金融并没有创造出新的金融功能；从金融支付和融资的视角来看，借助互联网这个媒介与借助传统服务方式两者之间也没有体现出本质差异。同时，互联网金融也没有消除传统金融所固有的风险。围绕互联网的创新也同样要遵守金融规律，即所有从事金融业的企业都必须把风险控制作为其立身之本，互联网企业也不例外。我们认为，在互联网金融发展的初期，仍集中表现为利用互联网技术实现金融支付和融资方式的转变。正是基于这样的考量，"防范风险和加强监管"就是确保互联网金融健康的有效手段。 
　　（二）未来互联网金融创新发展仍需秉持"防范风险和加强监管"的思维 
　　互联网金融所隐含的内涵是互联网精神。众所周知，互联网具有交互、关联、网络、渠道、选择等多重涵义，其中的主体是人而非技术。从哲学层面来看，技术服务于人的需求只是问题的一个方面，而技术对社会带来的更大影响往往是人的思维方式的嬗变。就互联网金融而言，它不仅仅是对传统金融的一次技术升级，更是社会民众对金融参与方式的深刻变革。具体而言，互联网金融更多体现为"共享"――对金融服务的数据、信息与知识、经验的共享；"协作"――以为用户提供更多服务需求为志趣的各金融机构、用户与金融机构以及用户之间的协作；"自由"――用户有自由选择、评价金融机构和产品的权利，甚至在既有法律框架下自由提供金融服务的权利；"平等"――普通用户可作为"金融机构"为自己和他人提供金融服务；"普惠"――人人都尽可能获得所需的金融服务并从中获益；"民主"――金融机构的权力通过市场和用户选择授予。可见，互联网与金融的深度融合，集中表现为互联网精神。这种精神重点体现为每个人都有权参与金融活动，并在信息对称中借助低成本的自动化决策技术和更高效便捷的交易技术，平等自由地获取金融服务，最终逐步实现金融上的民主化。可见，未来互联网金融创新发展所内含的本质就是"去中心化"。 
　　那么，依据上面的论述，能否得出一个结论：未来互联网金融的创新发展能摆脱"金融风险"这个桎梏而实现自我"规避"呢？我们认为：鼓励互联网金融创新，并非是放松监管、任其发展，而是要进一步加强金融风险的管控。实践经验表明：金融的创新发展对金融体制、金融市场、金融制度等的积极贡献有目共睹。但金融创新可能引发的金融风险也是骇人听闻的。美国的次贷危机、1997年席卷东南亚的金融危机至今都让人记忆犹新。金融创新一方面改变了金融体系的原有结构，使正规金融机构地位下降而非正规金融机构地位上升，这种稳定性和平衡性的打破集中表现在以下几个方面：第一，非正规金融机构逐利本性主导下的经营策略为金融体系的发展埋下了风险隐患。第二，非正规金融机构由于缺乏国家信用支撑，其经营状况将牵动社会神经，假如出现经营不善或企业破产，极可能殃及整个金融体系，甚至引发银行储户挤兑等群体性事件。此时，国家基于"维稳"的考量，不得不实行国家干预，这对国家金融安全和金融秩序而言，都将是难以承受之痛。第三，非正规金融机构由于缺乏国家直接、有效监管，无法形成统一有效的信息披露，容易滋生和扩大风险。可见，非正规金融机构的发展和壮大，可能成为孕育巨大金融风险的"温床"。而从另外一个视角来看，金融创新促进了金融市场发展，同时也催生了非正规金融的易变性。这种易变性主要体现在：一是金融创新可能引发大量流动性资金的迅速聚集和借贷，这极可能引发债务的急剧膨胀，导致金融市场动荡；二是金融创新可能引发交易价格的剧烈变动，引发新的债务纠纷。由此看来，互联网金融的创新发展仍然要恪守"防范风险和加强监管"的原则。对其治理既要看到它的"正"面，也要洞悉它不利于金融市场稳定与发展的"负"面。 　　因此，秉持"依法发展"的理念，互联网金融监管的边界可确定为"法无授权不可为"。如何来贯彻这一监管边界呢？我们认为应依据《中国人民银行法》《商业银行法》《信托法》《公司法》《证券法》和《保险法》等法律授权而行为。具体而言，其内涵应包含两层内容：一是法无授权不可为；二是法定职责必须为。简言之，互联网金融监管制度和管理办法都应以这些法律为依据，法律有授权的，监管部门必须严格依法办事，切实履行监管职责；法律没有授权的，监管部门不能巧设名目、强行介入，也不能以监管之名行扰乱打击之实，应让市场主体在市场规律的作用下去自行发展。回顾近几年互联网金融监管的发展历程，尽管整体上朝"法无授权不可为"的方向上努力，但"监管乏力、过度干预"也是随影而行。"监管乏力"主要体现是在互联网金融的快速发展过程中缺乏相应的法律制度规范和有效的行政监管，致使假借互联网金融工具的违法犯罪现象突出。如目前通过第三方支付进行信用卡套现问题就较为严重。由于信用卡套现游离于法律制度监管之外，使整个行业处于一种无序状态，并催生伪造证件资料、提供套现中介服务等利益链条，对社会信用环境构成了巨大威胁和破坏，并严重破坏了国家的金融管理秩序。同时，鉴于第三方支付平台具有的隐匿性、交易信息的不对称性和信息披露的不完备性，使大量资金的聚集与借贷无法实现有效监管，这容易让该平台沦为洗钱者的工具。可见，"监管乏力"既体现为法律规范的不健全，也体现为监管者的不作为。而"过度干预"则主要体现为法律未授权而介入、法律仅部分授权介入却是超出授权的界限，其结果导致金融创新被遏制，公众利益受损。我们认为，就现状而言，要让互联网金融真正地健康发展，政府对互联网金融的监管，不应是过度干预，也不应让互联网金融市场的利益制度化，更不能让金融垄断者坐享金融管制下的制度红利，而是要创造公平竞争的市场环境与法治环境，促进互联网金融与传统金融的互补。这样不仅能够为中国未来互联网金融市场的发展创造条件，也能够为中国现代金融市场注入无限活力与生机，这就是中国金融市场之真实期待。 
　　（二）确立"法无禁止即可为"的市场行为边界 
　　面对掌握着强大国家机器的公权力（监管者），私权利（市场主体）常常是战战兢兢，如履薄冰，不敢主张权利，更不敢伸张正义。但金融创新需要市场主体克服这种胆小的怯懦，冲破传统思维窠臼，实现制度的突破和拓展。因此，确立"法无禁止即可为"的行为边界，有利于确保和推动市场主体的创新行为。对于互联网金融的创新发展，市场主体如何遵循这一行为边界呢？我们认为应在法律框架内进行创新，这是其一。其二，"法无禁止即可为"包含两层含义：一是法无禁止可行为，二是法有禁止不能为。 
　　较之于过去"先破后立"创新原则，目前确立的"在法律框架内行为"的创新原则更具有针对性和现实性。这主要源于以下几个因素：一是法律规范明显滞后于金融创新的发展。通常状况下，市场主体创新在先，而规范在后，但这一现象在互联网金融创新领域表现得尤为突出。二是现有立法习惯使然之结果。我国立法体系一直延续着这样一个不成文的习惯：法律允许实施的行为，尽可以开展，但是法律没有规制的，如果市场机构开展了这类业务，就往往判定为违法违规。目前互联网企业开展的某些创新中就有属于这类情况的。三是少数市场主体借机违法犯罪。如少数"P2P"为了"赚钱""圈钱"，故意欺诈、非法吸储、非法集资、非法放贷等，踩踏金融法律"红线"。可见，面对互联网金融发展的现状和监管滞后的问题，需要从顶层设计上为互联网金融创新确定一个原则：那就是互联网金融创新不能超越现有的法律边界，必须在法律划定的半径内行为。 
　　互联网金融"在法律框架内行为''的创新原则与"法无禁止即可为"的行为边界并不矛盾，两者是相辅相成的辩证关系。"依法发展"理念指导下的"法无禁止即可为"，体现为只要法律没有禁止的，市场主体都可以大胆行为。同时也包含法律有禁止的，都是不能行为。如浙江省副省长毛光烈在首届世界互联网大会闭幕新闻发布会上谈到互联网金融监管时就指出：阿里巴巴搞互联网金融，按过去的理念就是要先批一批再说，不批就不能做。但是浙江的政府允许他做，因为法律上没有规定互联网金融是要经过审批的。这从另一个维度表明监管者的态度和行为对市场主体遵循"法无禁止即可为"的行为边界以及推动金融创新的重要意义。自改革开放以来，政府可谓是最忙的，既要掌舵宏观经济又不失时机的干预市场主体。市场主体和政府的关系是说不清道不明，在行政权力极度膨胀的惯性下，政府权力太大，市场主体往往是进退维谷、无所适从。如何遏制行政权力，让市场在资源配置中发挥决定性作用呢？我们认为必须在"松绑市场主体，寻求改革红利，打破禁止式的经济管理体系，让市场获得更大的话语权"上求解。为了实现这一目标，互联网金融创新发展可借鉴上海自贸区确立的负面清单管理模式。即除了负面清单不准涉及的项目外，均交由市场主体自由选择。李克强总理对市场主体确立的"法无禁止即可为"的行为边界，实际上是将负面清单管理模式从上海自贸区的框架拓展到了其他领域。这就表明，"法无禁止即可为"将成为普遍适用的市场法则。但"法无禁止即可为"并不是绝对的，而是具体的、有条件的。该法则还隐含了另一层涵义，即"法有禁止不能为"。现实中，互联网金融发展中存在假借创新之名行违法犯罪之实的现象，这让监管者真假难辨。对于在现有法律框架内的创新，我们既鼓励又提倡。但对于形式创新但实质违法犯罪的行为，必须坚决予以打击和惩处。互联网金融的创新发展必须是实质性的创新并且是在法律确定的范围内的创新。对于越过法律红线的行为，如洗钱、非法经营、非法吸储、擅自发行股票、集资诈骗、擅自设立金融机构等严重危害金融秩序和金融安全的犯罪行为，必须依据刑法典来予以应对。惟此，才能确保实质创新的健康发展。 
　　四、互联网金融的创新发展倒逼金融立法 
　　强调互联网金融的创新发展必须贯彻"依法发展"的理念，是否有违"立法滞后"这一特律呢？我们认为，立法始终滞后于社会发展，这是不争的事实。但不能以此为借口，而踩踏法律红线。中国经济经过30多年的持续高速增长，人口红利、资源红利得以全面释放。目前，向市场要红利才是当务之急。因此，在给出"负面清单"的同时，政府该做什么也应该通过立法的方式予以确定。在法治国家的框架内，简政放权，形成规范的政府与市场关系，这是当前国家治理上层次、上台阶的必然要求。对于现实中相关法律的滞后与缺失，建议在把握好监管机关与市场主体行为边界的前提下，建立必要的紧急应对机制，即发挥监管机构宏观调控的功能。但对于行政措施的紧急介入，应从程序上和具体措施实施上予以严格限制，一是确定启动紧急介入的适用情形；二是完善介入的程序保障。确保紧急介入的决策和实施过程公开化、透明化，并引导各利害关系人的参与，防止因信息不对称而引发纠纷。但建立紧急应对机制只是权宜之计，而完善互联网金融各领域的具体立法才是长远之策。