电商法“15天等待期”隐忧

 历经三次公开征求意见、四次审议及修改的《电子商务法》正式实施已经进入倒计时，业界对于这部法律部分条款的讨论热度不减，对知识产权条款中设置的“15天等待期”将产生何种效应尤为关注。 
　　《电子商务法》带有鲜明的治理特色，赋予平台一定程度的“看门人”职责，要求平台承担对于平台内商家的一系列责任，包括身份验证、信息保存、过错情形下侵害消费者权益的连带责任、知识产权保护责任等。从而被很多业内人士称为一部“平台责任法”。 
　　不过，《电子商务法》知识产权的条款规定，可能弱化平台的治理。相关条款规定只要权利人通知并提交初步证据，平台就要下架相关产品，再将该通知转送平台内经营者，否则就可能因为未及时采取必要措施而承担连带责任。即使平台内经营者拿出了不存在侵权行为的声明以及证据，也要等15天，在权利人没有投诉或起诉的条件下，平台内经营者才能将产品重新上架。 
　　上述“15天等待期”可能导致大量侵权案件从电商平台“引流”至法院或行政机关，这与沿用多年的平台治理规则体系相悖，甚至可能由此产生“恶意投诉泛滥”等多种不良后果。 争议“引流”条款 
　　《电子商务法》第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。平台经营者接到通知后，应及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者;第四十三条进一步规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，再由后者将声明转送知识产权权利人，此后15天里，权利人没有投诉或起诉情况下，电子商务平台经营者才能终止此前采取的必要措施。 
　　“15天等待期”广受争议，这是因为，如果这样的规定得以严格执行，意味每年数以千万计的知识产权投诉纠纷，面临着不去法院或者行政机关就无法直接通过平台获得救济的尴尬境地。这样一来，似乎与整部电商法的框架设计背道而驰，也与互联网整体发展过程中，纠纷解决主要通过平台自治方式进行的现状和趋势不相符合。 
　　根据现有电商法关于知识产权条款的规定，知识产权权利人如若发现电商平台上存在侵犯其知识产权的商品，可以向平台发出通知，并提供相应的证明材料，如权利人身份、权利归属证明、侵权商品链接及侵权证明等。平台在接到侵权通知之后应当判断是否存在侵权的可能，并基于其判断决定是否采取断开商品链接（即下架商品）等必要措施。与此同时，平台应当将侵权通知转送给被投诉的商家，商家将有机会提出反通知，即提交证明自己并未构成侵权的证明材料，其中就包括授权销售证明、不侵权证明材料等。商家提出反通知之后，平台将反通知转交给知识产权权利人，并开始15天等待期的计算。 
　　�闹�识产权权利人提起通知，到平台将反通知转交给知识产权权利人，这个阶段都是电商法之前的相关法律中有所规定的，但是，15天等待期，却是电商法的创新。按其规定，15天等待期届满之后，平台能够选择作出的行为，完全取决于知识产权权利人的决定。如果知识产权权利人决定向行政机关投诉或者向法院提起侵权诉讼，那么平台必须保持商品下架等措施，直至行政或司法程序完成;如果知识产权权利人并未进行投诉或起诉，那么平台就应当恢复商品链接，回到一切的起点。 三个可能的后果 
　　“15天等待期”的规定如果落地，有可能出现的景象就是成千上万件原本应当在平台纠纷处理机制解决的案件，潮水般涌向法院和行政机关。法院和行政机关是否储备好了足够的资源应对这一浪潮，颇成问题。 
　　当然，也会有相当一部分知识产权权利人选择放弃投诉或者诉讼。对于这部分权利人而言，就意味着单纯地向平台发送侵权通知是在利用一个形同虚设的机制，因为被投诉商家只要提供反通知并由平台转交之后，就可以直接启动15天的倒计时。一旦15天时间届满而权利人并未启动投诉或起诉，平台需要将商品重新上架。因此，对于权利人来说，通过通知程序能够得到的仅是一个短暂、临时的商品下架处理，而无法对特定侵权产品进行彻底删除。 
　　对于真正在网络平台上维权的知识产权权利人而言，这样的机制本质上是对于其维权机会的某种剥夺，增加了在电商平台维权的成本。原本可以通过“通知删除”机制解决的侵权问题，现在必须同时做好起诉或投诉的准备。知识产权权利人对此可能产生不满，因为它打破了电商行业长期形成的知识产权投诉规则和机制所维系的动态平衡。 
　　或许，这一机制想要针对的是恶意投诉者。表面来看，恶意投诉者本就缺乏合法合理的权利基础，因此极少会走到行政投诉或司法起诉这一步，而是会在15天等待期内知难而退。但实际上，15天等待期所创设的，恰恰是恶意投诉者趋之若鹜的巨大投机套利空间。因为一旦15天内发生了投诉或起诉，平台就有义务保持商品下架直至投诉或起诉程序结束。不管是行政程序还是司法程序，都相对复杂，对于电商平台上的商家来说，这种等待是漫长而无法忍受的。而即使商家有足够的证据证明自己并未侵权，一旦权利人启动这样的程序，商家就会陷入长久的等待之中，实际上就等于已经判了被下架的商品死刑。 
　　一定程度上，“15天等待期”的设置违背了诉讼法上的基本原理，因为权利人只要选择在15天内提起诉讼或者投诉，就直接获得了一个相当于诉前禁令的效果，在漫长的等待结果过程中，商家只能放弃商品上架的机会。而在现实当中，这可能成为恶意投诉者进行勒索的最大筹码。 
　　综上所述，“15天等待期”可能直接导致三方面的后果。第一，大量案件潮水般涌入法院和行政机关，短期内很可能导致司法和行政资源不堪重负，从而进一步加剧程序周期被拖长;第二，真实权利人通过电商平台“通知删除”机制进行维权的途径或被架空，发出侵权通知的同时或者更早，就需要做好进入行政或司法程序的准备，实质提高了维权的成本;第三，恶意投诉人本应是15天等待期机制想要抑制的对象，但因启动投诉或起诉程序即可获得诉前禁令的效果，从而产生了更加明显的投机套利空间，恶意投诉人有可能滥用这一机制。 　　业内期待，《电子商务法》落地中的司法实践和实施细则，能够给予电商平台更多的制度弹性。 寄望弹性制度创新 
　　在电商法设置的知识产权纠纷解决机制中，实际上需要平衡好四方面主体的利益和诉求：权利人、商家、平台和法院/行政机关。一方面，通过平台进行侵权投诉并获得救济，是网络时代法律制度的最重要创新成果之一，避免了通过冗长的司法程序维权;另一方面，电商平台上的投诉，导致商家也要承担较为严重的后果，因为商品链接很多时候承载着商家长期积累的投入和信誉。商品因为投诉而下架也会给商家带来不利的负面评价。在这种情形下，通过一个相对简单的投诉，可以撬动较大的利益，并形成一个投机套利的空间。这种空间就催生了商标恶意投诉的情况。 
　　商标恶意投诉者通常使用的手段包括伪造商标注册证进行投诉、批量注册不具有显著性的商标或者抢注他人在先使用的商标进行投诉。例如有人在服装上注册了“破洞”，然后对全网标有“破洞”的牛仔裤进行投诉，或者以投诉为由向商家勒索款项。今年杭州市余杭区法院判决的“水宝宝”一案，就以不正当竞争为由对恶意投诉者进行了惩戒，这一精神也体现在了电商法关于恶意投诉者赔偿责任的规定当中。 
　　处于纠纷处理核心的电商平台，一直担任着平衡各方利益、通过规则创新来防范利益失衡的角色。例如，在防范商标恶意投诉者这一端，平台创设了“反通知前置”机制，在决定对被投诉商品进行下架前，先行听取商家意见，给其抗辩的机会。此外，权利人的分级机制，诚信权利人的绿色通道，也是平台在自治权限范围内，对有效甄别不同质量的通知并进行区分处理的制度性探索。 
　　毋庸置疑的是，电商法知识产权条款在防范恶意投诉、平衡各方利益等方面，实有创新。但是横空出世的“15天等待期”条款，却将前端构建好的充满弹性和平衡的机制，用机械僵硬的程序条款致其付之阙如。平台可以采取的行动和举措，完全取决于权利人在15天内做出的决策，并且并没有为15天期满后平台需要采取的措施配备相应的缓冲和例外机制。这样的机械化规定与多年以来积累的平台治理规则体系背道而驰，也没有考�]到现实资源的束缚与困境。 
　　综上，在电商法知识产权条款具体落地过程中，还需要平台、法院、学界共同付出努力，在辨识出其可能带来的后果的同时，建构一系列规则来缓冲不良后果的产生，避免电商平台系统性地落入知识产权保护不力的指责，同时抑制恶意投诉的进一步泛滥，进而为创设更加良善的营商环境提供制度保障。 
　　（作者为中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任，编辑：鲁伟）