财政税收论文：财政购买性支出执行行为之司法规制

 　　摘 要：公共权力的行使原则上不受司法审查，司法对抽象的财政支出行为的规制乏力，由此，造成财政支出行为可诉性较弱的现象。引入司法权规制财政购买性支出执行行为，可以解决其可诉性的缺陷，以使其纳入法治财政的轨道，防止政府滥用财政支出的权力。司法规制财政购买性支出行为的制度进路，除了依仗救济私人经营者利益的直接诉讼机制外，还可考虑创建救济公共消费者利益的间接诉讼机制。可见，建构实现其可诉性的诉讼机制，可以均衡国家、私人经营者和公共消费者之间的 经济 利益。 中国论文联盟www.LWLM.com编辑。
　　关键词：财政购买性支出；执行行为；司法规制 
　　 
　　一、问题的提出 
　　 
　　" 现代 政府应该履行资源配置、经济稳定和再分配功能"（Musgrave，1959），政府集中的财政收入只有按照行政及社会事业计划、国民经济 发展 需要进行统筹安排运用，才能为政府完成各项职能提供财力上的保证。市场经济条件下，政府为提供公共产品和服务，满足社会共同需要而进行的财政资金的支付，称为财政支出，是一级政府为实现其职能对财政资金进行的再分配。自20世纪始，现代社会的法治理念经历了从"要求政府依法行政、依法办事"到"防范滥用自由裁量权"的演变。"不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大的可能行使他的权威"，而"要防止滥用权力，就必须以权力约束权力"（孟德斯鸠，1961）。要防止财政支出权的滥用并将之纳入法治轨道，有必要引入司法权加以规制。现实中的财税问题纷繁复杂，只有选取具有典型性的案例进行研究，才能挖掘和抽象蕴含其中的财税法原理，从而为诸多现实问题的解决提供相应的 法律 对策。实践中，税案不少，财政支出方面的案例却不多，与这一领域司法规制的缺失不无关系。 
　　法律上有所谓公权与私权的划分，而私权的行使受到司法的全面审查较为普遍，公权的行使原则上不受司法审查，财政支出权往往动辄牵涉国家权力，司法对抽象的财政支出行为的规制乏力，由此，造成财政支出行为可诉性较弱的现象。然而，"法是使各种目标最终通过诉诸公的强制、制裁手段得以实现的社会性机制"（田中英夫 等，2006）4-5。尽管抽象的财政支出行为是否可诉与宏观调控行为是否可诉一样，存在着可诉与不可诉两种迥然相反的观点，但区别于财政支出决策行为的执行行为，不但具体可诉，而且有规可循。为了更集中地进行论述，可择取最有典型意义的"财政购买性支出执行行为"作为研究对象，（注：财政支出的内容可以进行合理归纳，以便准确反映和 科学 分析支出活动的性质、结构、规模以及支出的效益。根据不同标准，财政支出可以分成不同种类，最有讨论必要的是将其分为购买性支出、投资性支出和转移性支出，其中，购买性支出行为可以进一步分为决策行为、执行行为与监督行为。）并试图论证其何以应当以及如何实现司法规制，以解决其可诉性缺陷问题。财政购买性支出执行行为的可诉性欠缺，既有法治理念底蕴不足的因素，也有现实诉讼机制欠缺的缘由。"法律的生命不在于逻辑，而是在于经验"（Holmes，1963）。法律文本的生命力来源于其可诉性，可诉性可谓法律文本与司法实践的连结点，是"法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性"（谢晖，1999）。 
　　政府的权力不论是来自于人民通过投票表达的明确授权，还是人民的默示同意，政府都应该是一个可以由人民问责的。"政府应当做什么是讨论税收和财政的角色时必然涉及的门槛性的问题，因为政府所做的任何事都必须由人民付钱。政府做的事越多，人民要付的钱越多。"（McGee，2004）"权力制约"是一种与国家 政治 架构和法律运作紧密相关的制度设计。司法是任何法律运行的必备要素和任何法律纠纷裁断的权威象征，缺少司法救济的权利必然只是虚设的存在，所谓"无救济则无权利"、"有权力必有救济"（刘恒，1998）。司法规制公权力是最重要的保护私权利不受侵害的解决途径之一，诉讼是解决纠纷、保护当事人合法权益的最为普遍的司法规制途径。依据法 理学 上对可诉性的认识，不妨将购买性支出执行行为的可诉性界定为：对财政购买性支出执行行为的不满可否向法定机构倾诉，以使其法益得到保障，包括是否可诉以及在多大程度上可诉。司法规制财政购买性支出行为的实现，除了依仗以保护私益为中心的传统诉讼机制之外，还可考虑创建保护公益的新型诉讼机制。 
　　 
　　二、购买性支出执行行为何以应受司法规制 
　　 
　　随着经济体制改革的不断推进，我国逐渐从自产国家发展到税收国家、预算国家，经济结构出现根本变化，社会分层开始出现，不同阶层的利益和价值取向出现差异，呈现多元趋势。熊彼特在《税收国家危机》中率先提出税收国家的概念：解决税收国家财政需求问题的前提条件是"国民不能有日益高涨的支出意愿和权力要求，因为税收国家的财政负担能力毕竟是有限的"（葛克昌，1996）。在我国，经济体制改革启动后，特别是1992年确立社会主义市场经济体制建设的目标和1994年启动分税制财政体制改革后，市场在资源配置方面的基础性地位逐渐显现，奠定了国家主要通过税收取得财政收入的基础。1999年开始的预算制度改革，预示着我国开始迈向"预算国家"，即拥有现代预算制度的国家，采用现代预算制度组织和管理财政收支。所谓现代预算，必须是经法定程序批准的、政府机关在一定时期的具有法律效力的财政收支计划。预算是一个国家最重要的治理能力，"毫不夸张地说，一个国家的治理能力在很大程度上取决于它的预算能力。"（Schick，1990）所谓预算能力，就是指国家能否有效而且负责地筹集和使用财政资金的能力。 
　　遵循现代预算原则的国家必须具备两个显著标志：财政统一和预算监督（王绍光，1997）。预算国家的提出，有助于修正过去重收入轻支出的价值取向。财政支出是政府花钱的行为，当前财政支出结构的特点是：行政维护性支出、经济性支出的比重过高，社会性支出的比重偏低，"重分配、轻监管、不问效"。"政府的扩张始终伴随着公共支出结构的巨大变化，而公共支出结构的变化又反映着人们对政府应该做什么的观念发生了变化。" （坦齐 等，2005）因应行政权内部分权的改革，购买性支出行为可以分为决策行为、执行行为与监督行为，决策行为主要是权力机关的行为，内化于预算案的编制上，而执行行为则突出地表现在预算案的执行上。目前，预算草案的编制由行政机关负责，但是，预算收支科目的设计不尽合理，预算编制的内容粗糙、过于笼统和简单，透明度过低，即使到了执行环节，预算也无法得到严格执行，预算执行的弹性大，更无法追究相关当事人的法律责任，因而对财政支出的监督通常无从着手。而预算编制的形式的合法性比较欠缺、收支测算的方法过于简单、编制和编制的时间较为仓促，使得预算脱离实际，审批流于形式。预算案编制中存在的诸多问题，可以通过改革收支科目、细化编制内容与提高透明度等措施予以解决，从而提高其执行效力，同时，还应考虑从司法上予以规制。 
　　政府供给公共物品的来源，从主要由财政投资、举办国企亲自进行生产，到依法强制取得私有财产的一部分到市场上购买，使得财政购买性支出行为的合法性问题引起人们的关注，但在财税法学研究上尚嫌薄弱。购买性支出作为一种消耗性支出，是政府使用财政资金在商品或服务市场购进流通性的商品或服务。购买性支出直接影响商品或服务的供求关系，不仅影响商品和服务的流通，而且影响生产，进而影响整个社会的稀缺资源配置秩序。购买性支出涉及到很多法律问题，最值得关注的是"卖方是谁"和"购买范围"的问题。而判断购买性支出是否合理，则是更进一步的要求，可以从两个方面考究：其一，对政府实际做了什么与结果如何的描述。虽然无法以存在的事实印证存在的合理性，但是，至少可以为判断支出是否合理提供现实依据。其二，对政府应该做什么的解释，据以判断支出是否合理及政府应否实施该行为。"对政府而言，重要的事情不是去做那些个人已经在做的事情，也不是把这些事情做得好一点或差一点，而是去做那些目前根本没有做的事情。"（Keynes，1926）

 　　购买性支出基本上反映了社会资源和要素中由政府直接配置与消耗的份额，因而是财政履行公平、效率和稳定三大职能的直接体现。负责决定和实施购买性支出的政府是一个特殊的购买者，不同于一般的消费者，也不完全受制于价值 规律 和市场供求关系。也就是说，价格机制对购买性支出一般不起作用。购买性支出不仅仅是民法性的买卖 法律 关系，而且牵涉到购买性支出的整体评价问题：购买性支出是政府为履行政府职能而支出的一切费用的总和，反映了政府介入 经济 和社会 发展 的规模和深度。购买性支出的数额庞大，其增减可能会对市场的投资、消费、就业和生产规模的变化产生深远的影响。对此，各级政府通过编制与执行年度预算案、设计与安排政府采购程序，可以促进购买性支出行为依法实施。但是，这种未雨绸缪式的事前的预算控制与事中的监管机制，并不能完全保证购买性支出行为的合理性。因此，事后的诉讼机制就凸显其存在的必要。购买性支出行为的实施者是政府，政府垄断的公权力使其即便在市场上购买商品或服务，仍因其可能滥用而侵害私益甚或公益。 
　　监督购买性支出行为是财政监督的题中之义：财政监督是政府财政管理部门利用其专职机构，对国家财政管理相对人的财政收支与财务收支的合法性、真实性、有效性，依法实施的监督检查、调查处理与建议的活动（顾超滨，1996），包括财政内部监督、审计监督和司法监督、权力机关监督、社会监督等。财政监督体现的是一种权力制衡的思想：首先，立法权、行政权、司法权三权分立是起源于西方法治国家的权力制衡格局；其次，我国在2008年启动的第六次行政体制改革中，提出在行政权内部进行决策权、执行权、监督权的厘清与分立，使其相互制约，形成良好的权力制衡与监督的运行机制。《国民经济与社会发展第十一个五年规划纲要（2006-2010）》规定："按照精简、统一、效能的原则和决策、执行、监督相协调的要求，建立决策 科学 、权责对等、分工合理、执行顺畅、监督有力的行政管理体制，加快建设服务政府、责任政府、法治政府。"监督购买性支出行为包括行政机关的内部监督与立法、司法机关的外部监督。监督主体虽然多元，却不见得效果良好。这种近乎全方位的监督安排，使得购买性支出行为在长期欠缺司法规制的情形下，仍然可以较顺利地实施。几乎没有得到司法权正常关注的财政支出领域，受制于膨胀的行政权，并没有太好效果。 
　　 
　　三、司法规制购买性支出执行行为的制度进路 
　　 
　　在解决了司法应当规制购买性支出执行行为问题的基础上，接下来需要讨论的是如何在制度上实现其可诉性。建构实现其可诉性的诉讼机制，可以均衡国家、私人经营者和公共消费者之间的经济利益。"法律并非神圣的文本，而只是一种模糊地受到道德和 政治 信念约束的、通常是乏味的社会实践。因此，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检查一下它们在事实世界中的后果。"（波斯纳，2002）对正处于经济与社会变革时期的我国而言，无论是社会关系还是调制社会关系的法律制度都处于变动之中，并且作为社会经济系统内部重要组成部分的法治也必须同系统内部的其他部分相互协调。因此，有学者认为，应"以法律制度和规则为中心关注，力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的 历史 正当性和合理性"（苏力，2000）。政府与提供公共物品的个体经营者之间构成政府采购合同关系，财政购买性支出行为，不仅应受私人经营者的个体监督，而且应受公共消费者这一真正消费公共物品的总体监督。购买性支出执行行为可诉性的实现，不外乎私益救济与公益救济两种途径，以下对其制度进路的分析，并不拘泥于现行法条。 
　　（一）救济私人经营者利益的直接诉讼机制 
　　北京 现代 沃尔经贸有限责任公司（简称"现代沃尔"）诉财政部未履行对政府招标采购行为的监管职责、未对其投诉予以处理和答复一案，于2006年12月由北京市第一中级人民法院（简称"北京一中院"）一审判决认定财政部行政不作为（刘晓鹏，2007；田浩，2007）。继2006年7月首次在政府采购案中败诉后，财政部再度败诉。令财政部首次败诉的是晚于本案起诉的、2006年3月北京北辰亚奥科技有限公司（简称"北辰亚奥"）诉财政部处理决定认定事实错误、程序违法案。同年7月，北京市第一中级人民法院作出一审判决，以事实不清为由，撤销了财政部未就投诉事项进行全面审查即确认北辰亚奥投诉无效的行政决定，（注： 《财政部关于北京北辰亚奥科技有限公司投诉事项的处理决定》（财库［2005］333号）。）这是财政部第一次在政府采购案中败诉。因双方当事人均无上诉，此案已经审结。而现代沃尔诉财政部是《政府采购法》（2003）施行后最早起诉财政部的案件，因此，素有"政府采购第一案"之称。案件事实比较清晰，有争议的是法律适用问题：2003年9月，国务院批准国家发展改革委员会（简称"发改委"）和卫生部的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》；同年10月，发改委和卫生部委托两家采购代理机构，分别对医疗救治项目进行公开招标，采购相关仪器设备。现代沃尔参加了286台血气分析仪和300台便携式血气分析仪的投标，但均未中标。事后发现，其出价均为最低。现代沃尔认为这两次招标不合法，故于2004年12月向财政部投诉。财政部将投诉转交发改委处理，但一直未有结果，故未在法定期限内答复申请人。2005年3月，现代沃尔提起行政诉讼，请求财政部履行监管职责。一审败诉后，财政部不服一审判决，提出上诉，认为发改委才负有监管职责，法律依据应当是《政府采购法》的第十三条和第六十七条（注： 《政府采购法》第十三条第二款："各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。"第六十七条："依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督。"）、《招标投标法》（2000）、《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（2003）和《中央单位政府采购管理实施办法》（2004）。北京市高级人民法院迄今仍未审结此案。而北辰亚奥因自身并未得到应得赔偿，于2008年8月再次起诉财政部，北京一中院已经受理此案，同样并未审结。具有讨论意义的是，这两家公司对财政部多次提起关于政府采购的诉讼，是典型的私益救济模式。 
　　两家公司诉财政部是因其自身利益受损而提起的救济私益的直接诉讼模式。两家公司是私人经营者，其针对的是具体的财政支出执行行为，虽然没有成为政府合同的当事人，却因政府缔结政府采购合同可能存在的缔约过失责任而取得提起侵权性质的私益诉讼的权利。有研究曾经如此界定经营者的概念："以营利为主要目的，从事商品生产、销售或者服务提供等经营性活动，并承担一定的社会责任，对消费者负有诚信交易义务，对管理者负有接受调控、监管和规制的义务，对其他经营者负有公平竞争义务，并因此能够享受法律赋予的经营权的经济法主体。"（徐孟洲 等，2007）这一概念同样适用于政府采购合同的卖方，并可适当拓展到有意成为供货方的经营者。两家公司均选择起诉财政部的未尽或滥用财政监督职责的具体行政行为，而并没有选择起诉政府采购合同的政府机构、中标的经营主体或代理招标的中介机构，但是，这并不改变现代沃尔的经营者的身份。当然，选择的诉讼对象不同，会导致诉讼的性质迥异，从而极可能导致诉讼成功率的改变。笔者认为，经营者有权利争取胜诉，但没有义务必须胜诉。经营者作出的策略选择究其根本还是一个利益权衡的结果而已。因此，选择何种诉讼模式，起诉哪一诉讼对象，完全取决于经营者的自由意志。政府采购的实质是商品或服务的生产者或销售者、提供者，通过某一法定程序提供公共物品。在依法治国、依法行政的大原则下，政府采购行为可诉几乎是一个不需要论证的公理，这是行政诉讼设置的基本原理，因此，现行三大诉讼模式足以为此提供充足的制度资源。但是，目前政府采购的规模有限，（注： 《政府采购法》实施以来，政府采购规模日渐扩大，现在大概占到财政支出的10%以上。这一比例还应提高，西方国家的政府采购通常都占到国内生产总值（简称GDP）的10%～20%。我国目前财政支出占GDP的比重大概是20%，政府采购占GDP的比重只有2%。随着政府采购比重上升，可诉性问题愈发重要。）使得政府采购行为即使可诉，也不足以解决购买性支出执行行为的可诉性问题。而且，提起诉讼只是救济权利的途径之一而已。